涉及游戲名稱(chēng)的商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，應(yīng)從商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則抵達(dá)，整合游戲業(yè)界的特點(diǎn)，綜合考量是否屬于商標(biāo)性使用、是否導(dǎo)致誤用以及是否存在其他抗辯事由等問(wèn)題。本文擬重點(diǎn)系統(tǒng)性游戲名稱(chēng)的“商標(biāo)性使用”和“混淆有可能”兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

問(wèn)題一：是否屬于“商標(biāo)性使用”

理性中，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)以構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提。按照《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，商標(biāo)使用應(yīng)該是“用做標(biāo)識(shí)商品說(shuō)法的道德上”。“商標(biāo)權(quán)人如認(rèn)為他人的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，其須要推論他人的行為屬于商標(biāo)性使用行為，即他人對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用應(yīng)能夠起到區(qū)分開(kāi)商品或服務(wù)來(lái)源的作用，只有嚴(yán)格該前提條件的行為，才有可能觸犯商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。”（祝建軍:推定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以創(chuàng)立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋(píng)果公司商標(biāo)案導(dǎo)致的理性，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年01期）

判斷游戲名稱(chēng)是否侵犯商標(biāo)權(quán)，舉例來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)首先考慮該名稱(chēng)是否發(fā)揮區(qū)分來(lái)源的作用，是否屬于商標(biāo)性使用。一般情況下，游戲名稱(chēng)鮮明使用，帶有區(qū)分游戲來(lái)源的作用，屬于商標(biāo)性使用，但大致有以下兩種相同情況。

*種情況是未突出作為游戲名稱(chēng)使用，難以發(fā)揮識(shí)別作用。比較獨(dú)特的比如游戲名稱(chēng)僅僅出現(xiàn)在游戲介紹的字體中，或者相關(guān)文字主要旨在揭示游戲的角色、道具、角色名稱(chēng)、主人公場(chǎng)景等。在“口袋西游”等商標(biāo)案中，判決立場(chǎng)享有“白云仙子”等24個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的基本權(quán)利，但被告是將相關(guān)文字用于描述游戲中角色或道具等，即作為相關(guān)角色、道具等的名稱(chēng)，且沒(méi)有突出使用，客觀上不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將上述文字與被告之間轉(zhuǎn)變成特定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不屬于商標(biāo)性使用。

第二種情況是雖然突出作為游戲名稱(chēng)使用，但僅屬于“描述性使用”。即，對(duì)相關(guān)用法的使用是基于該文字本身詞匯，用以描述服務(wù)的內(nèi)容特點(diǎn)等，并非為了指示自己商品或服務(wù)的特定來(lái)源。典型的如“大騙子”案：“手機(jī)游戲”主要用來(lái)指代“按骰子卡牌走棋的模擬*生活經(jīng)商之道的游戲”，并且，相關(guān)公眾質(zhì)疑已經(jīng)有名。當(dāng)被告使用“大富翁”時(shí)，相關(guān)公眾非常會(huì)將其作為商標(biāo)識(shí)別。常見(jiàn)的情況還有“三代”、“左派”、“挖坑”等案：三代游戲、保皇游戲、挖坑游戲作為特定撲克游戲的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化秘密組織名稱(chēng)，已被社會(huì)生活公眾普遍獲知和得到，相關(guān)公眾在看到這些詞匯時(shí)，不能將其作為商標(biāo)識(shí)別，被告使用相關(guān)游戲名稱(chēng)不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

問(wèn)題二：是否有“混淆可能性”

判斷商標(biāo)侵權(quán)以“混淆可能性”為框架，商品/服務(wù)相同或類(lèi)似、商標(biāo)相同或相似這兩個(gè)問(wèn)題是主要的判斷考量。除此之外，注冊(cè)商標(biāo)本身的知名度和顯著性、指控不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主觀惡意等也是重要考量因素。

*、被控侵權(quán)游戲與注冊(cè)商標(biāo)核定商品/服務(wù)是否相同或類(lèi)似。游戲涉及到的商標(biāo)注冊(cè)類(lèi)別主要是第9類(lèi)“計(jì)算機(jī)科學(xué)游戲軟件”等商品和第41類(lèi)“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上分享在線游戲”等服務(wù)。前者主要包括依靠下載用戶在個(gè)人電腦上操作的“客戶端游戲”，比如2001年以來(lái)《石器時(shí)代》、《仙境傳說(shuō)》等。后者主要包括基于Web應(yīng)用程序的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而成的在線多人溝通游戲，即“Web游戲”，比如2007年以來(lái)的《傲視天地》、《神仙道》等。而當(dāng)前流行的“手游”，比如《刀塔傳奇》、《爐石傳說(shuō)》等，與前述兩類(lèi)商品或服務(wù)均存在緊密聯(lián)系。當(dāng)前涉及游戲名稱(chēng)商標(biāo)侵權(quán)的沖突中，“手游”占有更大比率。若主張侵權(quán)方的商標(biāo)同時(shí)注冊(cè)在這兩個(gè)類(lèi)別，相對(duì)來(lái)說(shuō)較為較易判斷。比如在“穿越火線”一案中，原告影音享有第9類(lèi)、第41類(lèi)穿越火線注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)。但如果主張權(quán)利一方與被控侵權(quán)方在兩個(gè)類(lèi)別各自享有商標(biāo)權(quán)，則問(wèn)題變得精細(xì)，需要綜合其他因素，結(jié)合相關(guān)行為權(quán)威等進(jìn)行判斷。

第二、商標(biāo)相同或近似的判斷。相同或近似主要是從游戲名稱(chēng)與注冊(cè)商標(biāo)的基本指令、字形以及含義上進(jìn)行區(qū)分。游戲名稱(chēng)商標(biāo)侵權(quán)案例中，比較常見(jiàn)的是核心文字相同，從含義上導(dǎo)致混淆。比如，在“口袋夢(mèng)幻”一案中，原告注冊(cè)商標(biāo)為“夢(mèng)幻西游”，由于該商標(biāo)用于涉及“水滸傳”題材網(wǎng)絡(luò)在線游戲服務(wù)，故“夢(mèng)幻”一詞是判斷商標(biāo)是否相同、近似的重點(diǎn)。涉案商標(biāo)“口袋夢(mèng)幻”分為了“夢(mèng)幻”一詞，亦用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡(luò)在線游戲服務(wù)，容易造成了相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案游戲來(lái)自同一產(chǎn)品主體，或存在經(jīng)營(yíng)上、組織上或法律上的關(guān)系。

第三、注冊(cè)商標(biāo)本身知名度與顯著性程度。注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)權(quán)利人大量使用的，相關(guān)公眾基于對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的熟知，在看到被控使用行為時(shí)，可能會(huì)聯(lián)想到在先商標(biāo)，混淆可能性更高。涉及游戲名稱(chēng)的商標(biāo)侵權(quán)案件多為這一情況，在“穿越火線”一案中，原告游戲“穿越火線”推出市場(chǎng)較長(zhǎng)時(shí)間并贏取較低市場(chǎng)關(guān)注度，被告使用的“穿越火線2”容易使人聯(lián)想到原告經(jīng)營(yíng)的游戲。反之，論證則可能有所不同。在“大富翁”案中，法院認(rèn)為，原告的“大富翁”商標(biāo)“未實(shí)際使用，故其顯著性和知名度更為有限”，進(jìn)入被告公司一個(gè)網(wǎng)站的相關(guān)公眾不太可能將涉案游戲名稱(chēng)解讀成原告商標(biāo)。

第四、惡意因素。商標(biāo)侵權(quán)判定并不以行為人主觀過(guò)錯(cuò)為行政處分，但是，被控侵權(quán)者具有故意權(quán)貴在先注冊(cè)商標(biāo)知名度等企圖的，無(wú)疑會(huì)增加混淆可能性。在“穿越火線”一案中，原告經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲《穿越火線》數(shù)年并具有較高的知名度，被告游戲英文名為《反恐殺手3敢死隊(duì)》，運(yùn)行數(shù)月后改名為《穿越火線2（反恐精英版）》，且沒(méi)有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》產(chǎn)品品質(zhì)的主觀目的，其刻意使用“穿越火線2”，很容易使人誤以為是《穿越火線》的升級(jí)正式版。（來(lái)源“超凡網(wǎng)”）

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